A. IL CASO:
Lo Studio ha recentemente approfondito una questione relativa a condotte di abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9 della L. 192/1998
In particolare, la vicenda nasce da un rapporto contrattuale tra due società – la società “Alfa” e la società “Beta”.
Alfa è una società attiva nel campo dei servizi logistici relativi alla distribuzione delle merci e l’esecuzione di servizi di facchinaggio, di gestione dei magazzini nonché di tutte le attività ad essi connesse. Nello specifico, per mezzo di due contratti di appalto stipulati tra le parti, Alfa era stata incaricata, in qualità di appaltatrice, dalla società Beta, in qualità di committente, di svolgere talune attività di movimentazione sulle ribalte della merce (collettame) affidata a Beta dalla propria clientela, presso i magazzini di quest’ultima. Ai sensi di una specifica clausola presente in entrambi i suddetti contratti di appalto, la scadenza dei rapporti contrattuali era stata fissata al giorno 31 dicembre 2023, ed è stata contestualmente pattuita la possibilità di recedere comunque e in qualsiasi momento rispetto alla scadenza, con un mese di preavviso. Successivamente, con due accordi, le parti avevano pattuito che la scadenza dei suddetti contratti, sarebbe stata prorogata fino alla data del 31 dicembre 2024.
Senonché, nell’esecuzione dei suddetti Contratti, Beta ha posto in essere delle condotte al limite della liceità e, comunque, non in linea rispetto agli impegni contrattualmente assunti.
In particolare, Beta si è rifiutata più volte di adeguare le tariffe inizialmente pattuite, le quali imponevano condizioni contrattuali inique e ingiustificatamente gravose a carico di Alfa. Gli illeciti contrattuali ed extracontrattuali posti in essere da Beta si sono protratti sino alla sua comunicazione unilaterale di inaspettato e ingiustificato recesso da entrambi i contratti, trasmessa poche settimane dopo dalla formalizzazione della proroga degli stessi.
Tali condotte configurano tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di dipendenza economica ex art. 9 L. 192/1998, e hanno generato ingenti danni a Alfa che, con apposita diffida, ha invitato Beta a corrispondere l’immediato risarcimento dei danni subiti e subendi.
Alla luce del silenzio e dell’inerzia di Beta alla suddetta diffida, la società Alfa si è trovata costretta ad agire per le competenti sedi, proponendo domanda di arbitrato ai sensi della clausola compromissoria presente all’interno di entrambi i contratti di appalto.
B. L’APPLICAZIONE DEGLI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA:
In primo luogo, si rappresenta che, sebbene la fattispecie di abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9 della Legge n. 192 del 18 giugno 1998 sia nata in relazione ai rapporti contrattuali di subfornitura, per giurisprudenza costante la stessa «configura una fattispecie di applicazione generale». Pertanto, la fattispecie in esame viene integrata ogni qualvolta, con riferimento a qualsiasi rapporto commerciale, vi sia: (i) una situazione di dipendenza economica, da parte di un contraente (debole) nei confronti di una contraente (forte); e (ii) l’abuso di tale dipendenza da parte del contraente forte, tale da determinare un significativo squilibrio di diritti e gli obblighi tra le parti (cfr. ex multis, Cass. Sez. Unite, ordinanza n. 24906 del 25 novembre 2011).
Ciò premesso, è opportuno esaminare più compiutamente la norma relativa alla dipendenza economica, anche al fine di individuare quali siano i criteri di valutazione della fattispecie.
Nello specifico, il primo comma dell’art. 9 della Legge n. 192 del 18 giugno 1998, dopo aver stabilito il divieto del contraente forte di abusare dello stato di dipendenza nel quale si trova la sua controparte, fornisce una definizione di dipendenza economica stabilendo che con tale locuzione si intende «la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi», e ancora, che «la dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti».
Generalmente, difatti, si ritiene che la suddetta situazione di dipendenza sia esclusa quando vi sia un’alternativa sul mercato che risulti «soddisfacente», ossia consenta al contraente debole di rimanere competitivo quand’anche fosse costretto a cambiare partner commerciale, nonché «ragionevole», ossia economicamente sostenibile.
È stato evidenziato, altresì, che l’uso da parte del legislatore del termine «anche» debba essere interpretato nel senso che l’esistenza dell’abuso possa essere rilevata anche quando tale reale alternativa astrattamente esista sul mercato, ma il contraente forte abbia creato le condizioni per determinare uno squilibrio contrattuale a sfavore del contraente debole. Ossia, quando il contraente forte abbia contribuito alla creazione della situazione di dipendenza, acquisendo un potere di mercato significativo, ovvero stipulando contratti precedenti medianti i quali, nella pratica, si è reso l’unico partner elegibile per il contraente debole.
A tal riguardo, difatti, si evidenzia che la citata opportunità «di reperire sul mercato alternative soddisfacenti», che può escludere lo stato di dipendenza, non deve essere meramente astratta ed ipotetica, bensì deve qualificarsi come una possibilità che il mercato offre in concreto, intendendosi per tale un’alternativa «equivalente a quella in essere [con il contraente forte], in termini di fatturato, di investimenti ex post inutilizzati e pure di certezza e stabilità del rapporto commerciale» (cfr. Tribunale di Monza del 27 dicembre 2018). Un elemento considerato rilevante al fine di una siffatta indagine, quindi, potrebbe essere quello della concentrazione del fatturato del contraente debole con riferimento ai rapporti in essere con il contraente forte. Ciò potrebbe far ritenere al contraente debole che trovare un diverso partner commerciale con cui sostituire il medesimo rapporto esistente non sia possibile, ovvero risulti eccessivamente oneroso. Parimenti, la situazione di dipendenza economica potrebbe integrarsi anche quando risulti eccessivamente complessa la riorganizzazione delle attività produttive che sono state ideate e predisposte in funzione dello specifico partner.
Orbene, tenuto conto dell’appena delineato quadro normativo, è di lampante evidenza che il comportamento di Beta presenta tutti gli elementi costitutivi della fattispecie ai sensi dell’art. 9, comma 1, della Legge n. 192 del 18 giugno 1998.
– SULLA DIPENDENZA ECONOMICA
Nello specifico, nel caso in esame, la dipendenza economica dell’appaltatrice emerge chiaramente da due elementi primari.
In primo luogo, la committente ha posto in essere un controllo operativo totale nei confronti di Alfa, esercitando un’influenza di coordinamento penetrante sulle modalità operative dell’appaltatrice, impartendo disposizioni dirette agli ausiliari, fornendo macchine e attrezzature, e gestendo effettivamente i dipendenti dell’appaltatrice. Tale situazione ha determinato una dipendenza tale da privare Alfa di reali alternative sul mercato di riferimento, in ragione del fatto che la stessa ha proceduto ad adeguare la sua organizzazione in vista del rapporto specifico con Beta e si è trovata nella impossibilità di differenziare la propria attività nei confronti di un diverso partner commerciale.
In secondo luogo, si evidenzia che, ai fini di eseguire i contratti in essere con Beta, Alfa ha effettuato investimenti, specifici e dedicati, non facilmente convertibili in usi diversi. Difatti, tal conversione avrebbe comportato elevati costi commutativi che avrebbero astrattamente reso, come in effetti hanno reso, irrecuperabili i costi sopportati in merito agli stessi finanziamenti. Ciò ha determinato quella che la dottrina definisce “dipendenza da investimenti idiosincratici”.
Alla luce di ciò, è agevole rilevare che, quand’anche idealmente vi fosse stata la possibilità per Movimentazione di trovare un partner con caratteristiche simili a quelle di Beta sul mercato, mediante la predisposizione e l’esecuzione dei contratti, Beta ha escluso ogni reale alternativa per Alfa, assoggettandola ad una posizione di totale dipendenza economica nei suoi confronti.
Con riferimento alla nozione di abuso di tale situazione di dipendenza, il secondo comma dell’art. 9 della Legge n. 192 del 18 giugno 1998 contiene un elenco esemplificativo delle ipotesi che più generalmente possono riscontrarsi nella prassi.
In particolare, la suddetta norma dispone che l’abuso possa consistere anche: (i) nel rifiuto di vendere e di comprare, e, più in generale, nel rifiuto di intrattenere rapporti commerciali; (ii) nell’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie; e (iii) nell’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
Sebbene si tratti di nozioni indeterminate, che spetta all’interprete riempire di significato, ciò che sembra rilevare per la giurisprudenza di legittimità è la contrarietà della condotta posta in essere dal contraente forte ai canoni della correttezza e della buona fede, nonché l’arbitrarietà della stessa (cfr., ex multis, Cass. Civ., Sez. I, sentenza n. 1184 del 21 gennaio 2020).
– SULL’ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA
Orbene, le condotte serbate da Beta nel caso di specie integrano tutte le fattispecie tra quelle elencate dall’art. 9, comma 2, della Legge n. 192 del 18 giugno 1998.
Nello specifico, dall’analisi dei Contratti oggetto della controversia, è di lampante evidenza che gli stessi prevedano delle condizioni eccessivamente gravose per Alfa, ponendo a suo carico oneri ai quali non corrisponde una controprestazione di proporzionata importanza in capo a Beta. Tale circostanza si rinviene agevolmente con riferimento ai corrispettivi stabiliti ai sensi dell’art. 6 di entrambi i Contratti. Ai sensi di tale disposizione contrattuale, difatti, Beta si è riservata il potere di quantificare direttamente il numero e la natura dei colli, nonché la tipologia delle operazioni compiute costituenti gli elementi per determinare gli importi da riconoscere ad Alfa.
Ma vi è di più.
Beta si è anche arrogata la prerogativa di emettere, per conto di Alfa, la fattura con i compensi calcolati in base alle tariffe di cui ai medesimi contratti, anch’esse predisposte dalla committente.
A ciò si aggiunga che la modalità contrattuale di determinazione del corrispettivo ipotizza che il ciclo di lavorazione di un determinato collo si esaurisca completamente in un unico passaggio, senza contemplare l’ipotesi che un determinato collo possa essere movimentato più volte. Senonché, a differenza di quanto previsto, ogni singolo collo, per problematiche legate alla struttura fisica del magazzino, spesso viene movimentato molteplici volte. Tale circostanza ha come conseguenza che i maggiori costi sostenuti per le ulteriori movimentazioni sono sempre rimasti interamente a carico di Alfa, non avendo, la stessa, possibilità di fatturare le ulteriori attività eseguite in merito ai singoli colli, né essendo mai stato riconosciuto da Beta alcun tipo di ristoro o incremento delle tariffe, benché richiesto.
La predisposizione di siffatte condizioni dalla committente non solo rappresenta condotte arbitrarie e contrarie a buona fede, ma evidenzia, altresì, l’intenzionalità di una vessazione perpetrata da Beta, finalizzata all’appropriazione del profitto che, secondo l’iniziale regolamento negoziale, avrebbe dovuto spettare alla Alfa.
L’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose si rinviene, inoltre, con riferimento alla modifica unilaterale delle clausole di recesso, intervenuta in occasione delle lettere di proroga sottoscritte pochi giorni prima rispetto alle comunicazioni di recesso trasmesse in seguito da Beta.
I citati comportamenti serbati dalla Beta rilevano, altresì, al fine di dimostrare l’avvenuta integrazione della fattispecie di abuso di dipendenza economica costituita dal rifiuto di intrattenere rapporti commerciali con Alfa e, da ultimo, dall’interruzione arbitraria delle suddette relazioni. Nello specifico, il citato rigetto, da parte di Beta, delle legittime richieste di Alfa di vedersi riconosciuto un ristoro, ovvero un incremento delle tariffe, ben può essere ricompreso nella nozione di rifiuto a contrarre del diritto antitrust, da cui discende la nozione di rifiuto di intrattenere rapporti commerciali di cui all’art. 9 della Legge n. 192 del 18 giugno 1998. Difatti, il suddetto rifiuto a contrarre si riferisce alla mancata stipula di un accordo ogni qualvolta sussista una ragionevole aspettativa a tal fine. Orbene, appare evidente che le plurime attività poste in essere dalla Alfa, e mai fatturate da Beta, integrano tutti i presupposti che possono legittimare la nascita di una ragionevole aspettativa in capo alla stessa Alfa di veder modificate o adeguate le condizioni contrattuali originariamente predisposte.
In aggiunta a ciò, il recesso esercitato dalla committente a sole due settimane di distanza dalla proroga contrattuale, dopo aver modificato unilateralmente le condizioni economiche a proprio favore, configura chiaramente un’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali ai sensi del richiamato art. 9, comma 2, Legge n. 192 del 18 giugno 1998. In particolare, si evidenzia che, sebbene la facoltà di recesso sia stata esercitata nel rispetto dei termini di preavviso di cui all’apposita clausola contrattuale, la giurisprudenza ritiene che l’abusività della condotta debba essere valutata con riferimento non alla validità della clausola stessa, bensì alla validità o legittimità delle modalità con cui è stato esercitato il recesso (cfr. Tribunale di Torre Annunziata del 30 marzo 2007). Tuttavia, i termini di recesso contrattualmente stabiliti rilevano anche al fine di dimostrare che vi sia uno squilibrio tra le parti. Difatti, quando il contratto commerciale ha una determinata scadenza, il termine di preavviso viene generalmente parametrato in base alla durata dello stesso, al fine di determinare se la clausola sul recesso possa essere considerata equilibrata «all’interno di ogni singolo contratto, atomisticamente considerato» (cfr. Tribunale di Monza del 27 dicembre 2018).
Orbene, tenuto conto che i contratti in oggetto avessero la durata di due anni, con scadenza originariamente prevista per il 31 dicembre 2023, e che la stessa sia stata poi prorogata sino al 31 dicembre 2024 per entrambi i suddetti contratti, è di lampante evidenza che i termini di preavviso di 30 giorni di cui alla citata clausola abbiano determinato un serio disequilibrio tra le parti, a danno di Alfa. Difatti, non vi è dubbio che l’interruzione di entrambi i Contratti momento, in assenza di una vera e propria giustificazione ed esercitata con preavviso limitato, sia da considerarsi abusiva. Invero, l’abusività dell’interruzione trae origine nella circostanza che i rapporti commerciali tra le parti fossero stati tali da far dedurre che vi fosse un reciproco impegno tra i contraenti. In ragione di ciò, Alfa ha organizzato la propria attività, al fine di adempire alla pluralità degli obblighi contrattualmente assunti. In un siffatto contesto, pertanto, le modalità utilizzate per interrompere il rapporto sono da qualificarsi come abuso del diritto di recesso di Beta, nella misura in cui tale diritto avrebbe potuto essere esercitato in modo tale da consentire gradualmente ad Alfa di reperire alternative sul mercato per sopperire alla perdita del suo partner commercial, ad esempio prevedendo «un piano graduale nel tempo, di dismissione dei vari contratti in essere» (così, cfr. Tribunale di Monza del 27 dicembre 2018).
